《刑法理论的核心问题》之二:

胁迫、紧急避险与正当防卫:基本模式之相当性

——节选自英国刑法学家威尔逊教授关于正当防卫等问题的论述[英]威廉姆·威尔逊著谢望原罗灿王波译

　　因为考虑到被告人是或可能是在正当防卫、胁迫或者紧急避险情况下采取的反应行为,这就要求考虑所使用的武力是否与受到威胁的利益在相当性意义上具有合理性。紧急避险的相当性要求具有另一内在功能,即具有促进整体利益的功能。这就是最为鲜明的紧急避险的平衡成本—收益根据的经典功利主义特点,它要求在如果尊重法律规则与如果违反法律规则所引起的社会危害结果之间进行比较。但是,应该注意的是,当两害相权取其轻具有必要之相当性时,其本身并不足以成立证明正当事由。因为追求功利所采取的避险方式必然会与尊重个人权利相冲突。成本—收益分析方法能够证明杀人、伤害或者对无辜者施以酷刑是正当的,如果这样做能够促进整体利益的话。但是,它既不符合人的生命神圣不可侵犯的原则,也不符合尊重个人意思自治的原则。因此,人们创造了一些方法来抵消那些紧急避险带来的过多恶害。特别是引进必要的限制条件,确保成本—收益计算方法不会用于(不对等的)危害交换,例如,以一个人的生命去拯救两个人的生命,而只能用于不对等的利益交换,例如,以较小损害防止较大损害。但是,即使有了这种限制,功利主义的计算方法仍然能够证明无辜者成为被害人具有正当性。例如,它可以证明,为了挽救病人生命而强制输血或强制肾移植是正当的。在直接针对他人利益采取行动的情况下,一个解决方法就是要求将要受到损害的利益较之于要保护的利益,无论数量还是性质都处在较低的层级上。毫无疑问,要求所有较低层级的利益服从更高层级的利益,与充分认可个人权利和福祉是完全一致的。例如,财产权利无可争辩地要服从人身权利,因为它们只是处在“使生活值得过下去”(make　life　worth　living)的第一位置。财产权利的目的并不是要为财产提供绝对保护,而是要使我们从可能严重妨碍意思自治生活的障碍——否定或剥夺他人的财产所有权——中解放出来,从而自由地生活。根据这一原理,为了保护B的人身利益而侵犯A的财产利益就是正当的,但是,如果为了保护A的财产利益而侵犯B的人身利益则是不允许的。同时,为了保护一个人的人身利益而侵犯另一个人的人身利益也是不允许的,例如,为了挽救十个人的生命而杀死一个人或者对一个人施以酷刑就是不被允许的。

   正如我之后论述的那样,如果行为人尚未面对直接侵犯,实施行为只是为了防止损害,那么,相当性要求并不需要作如此严格的限制解释。这是因为,当实施行为的目的是良好的,损害结果只是相关行为的偶然结果而不是必然结果时,行为的正当性就更加容易证明。追求相当性,允许使与要保护的利益性质相似的第三人的利益受到损害,只要这种损害是保护行为不可避免的附带结果(side　effect),而不是以那种行为为手段直接侵犯他人的意思自治。这种情况下,人们认为与正当防卫具有某种结构上的相似性——所引起损害结果都只是行为的偶然结果而不是必然结果,并且,可能的结果乃是——虽然相当性是必要的,但是坚持两害相权取其轻的标准却并不被认为是适当的。因此,如果使用致命武力是被告人防止自己被杀害、被强奸或被重伤害所必要的,那么被告人杀人一般会被允许,但是,被告人为了防卫自己的财产、房屋,或者为了防卫较不严重的人身侵害,即使杀人是他唯一可能的方法,其杀人行为也是不能被允许的。

   至此,仍然还没有讨论为什么正当防卫也要贯彻相当性要求。如果——作为工具具有可能性——建构防卫事由是为了保护意思自治和自由免受非法侵害的一般权利,那么,为什么被害人的反击行为还需要注意达到该目的所需之外的事项,这一点显然并不清楚。这里的必要假设乃是,意思自治是刑法所保护的众多利益中的一种,刑法体系上区分法规犯罪(预防侵害)和核心犯罪(保护意思自治)两个系列也反映了这一点。据此,与其他证明正当的辩护事由允许个人“自我执法”一样,正当防卫必须用具体例证说明和表达我们的刑事犯罪体系所支撑的整个价值结构。这些价值包括尊重个人意思自治,也包括尊重生命神圣不可侵犯,还有一般的道德原则——伤害他人就是犯罪。如果被害人同意不能成为谋杀或者决斗的辩护事由,那是因为,社会道德价值不会最终弱化到简单地尊重个人意思自治。相似的,如果可以使用致命武力来反抗对财产的侵犯,如果不允许财产权优先于人的生命价值,那么支撑刑法理论的价值层级会告诉我们什么呢?因此,防卫人必须根据事实情况而不是根据可以理解的保护自己利益免受非法侵犯的欲望,来决定对非法侵害采取适当的反应模式。防卫人应该在对自己意思自治与人身利益的威胁,与成功排除这种威胁而侵害他人利益之间进行平衡。侵犯者并没有完全丧失刑法的保护。侵犯人的生命权和身体安全与防卫人的生命权和身体安全具有同样重要的价值,但是,如果不能做到两全其美的话,那么,尊重被害人利益就允许被害人把自己利益放在那些非法威胁到有限度必要性的人的利益之前,从而维持刑法的道德信赖——保护社会成员的福祉和意思自治。

   因此,理论上言之,反应行为的相当性乃是证明正当防卫具有正当性的核心要素,也是在紧急避险情况下采取的行为具有正当性的核心要素。什么程度的反应行为被允许,乃是相对的,而不是绝对的；与紧急避险相同,为了其自身的特别道德目的,正当防卫为以某种适当的方式来达到平衡——这里就是指维持个人的意思自治。也许,这是可以理解的——这种平衡便于确立防卫事由一般应当倾向于有利于防为人。

   对于胁迫来说,并没有明确的相当性要求。但是,无论是在威胁胁迫(duress　by　threats)情况下还是在情境胁迫(duress　of　circumstances)的发展领域,近来的诸多表述都确认这一观点——反应行为的相当性乃是胁迫辩护事由成立的核心要素,对于胁迫引起死亡或严重伤害的要求标准,国内法应当设定相当性的界限。在哈瑞斯案(Harris)中,可以相信,情境胁迫要求法院“在确定反应人是否做出了合理的、相当的行为来避免死亡或严重伤害之威胁时,要考虑所有情境……抢劫嫌犯逃脱的潜在恶害与严重打击的恶害之间有必要进行平衡。”海尔山姆(Hailsham)法官在豪案(Howe)中认为,威胁胁迫要求,被迫选择是这样的情况——被告人可能合理地认为自己选择了“两个恶害中较小的一个”。换句话说,胁迫情况下被迫做出选择(coercion　works),不是因为所选择的行为是两个恶害中较小的一个——如果是这样的话,那就属于紧急避险情况了,而是因为从被告人的角度来看,其他处于他所在困境中的人,肯定也会这样做。被告人主张不承担责任的明显根据是——因为理性人都会做出相似行为,因此其行为不值得谴责。但是,这种分析可能会受到质疑,因为它会扩大胁迫要求具有引起死亡或严重伤害的危险范围。不管怎么说,如果威胁足以使得理性的人做出与被告人相同的行为,那么就应当认为被告人对危害做出的反应行为是适当的。这就给这种尚存矛盾的观点增加了某些内容——成为辩解理由的不是被告人对胁迫做出反应的合理性,而是要求人们做出一种不应当的牺牲乃是完全无效的或在道德上是不适当的。